В соответствии с УПК РФ доказательства, полученные с нарушением процессуальных требований, признаются недопустимыми (ст. 75). Однако законодатель не предоставляет прямого определения понятия «допустимые доказательства» и не формулирует исчерпывающий перечень критериев их оценки. В научной литературе сложился консенсус вокруг пяти основных критериев, определяющих допустимость доказательств, наиболее полно сформулированных А.В. Смирновым: надлежащий источник, надлежащий субъект, надлежащий способ сбора, законная процессуальная форма и законный порядок проверки доказательств [10, с. 185–186]. Ниже рассматриваются эти критерии применительно к результатам оперативно-розыскных действий (ОРД).
1. Надлежащий источник доказательств. Согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ, перечень источников доказательств является исчерпывающим: показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, заключения эксперта и специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы. Результаты ОРД не входят в этот перечень как самостоятельный вид доказательств — они могут служить лишь основанием для инициации процессуальных действий, в ходе которых информация фиксируется в законном формате (например, в протоколе допроса или освидетельствования). Информация, извлеченная из отчетов ОРД без последующей процессуальной трансформации, не обладает доказательственной силой [11].
2. Надлежащий субъект доказательств. Полномочия по сбору доказательств строго распределены между участниками уголовного процесса. Оперативные сотрудники не являются субъектами доказывания; их материалы подлежат передаче уполномоченным лицам (следователю, дознавателю) для включения в уголовное дело в рамках процессуальных действий. Доказательства, полученные оперативными подразделениями без поручения или в отсутствие процессуальной фиксации, не могут быть признаны допустимыми. Защитник имеет право собирать материалы, но их юридическая значимость ограничена: они становятся основанием для ходатайства о проведении следственных действий, но не являются доказательствами само по себе [11].
3. Надлежащий вид способа собирания доказательств. Результаты ОРД должны коррелировать с предписаниями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако их допустимость определяется не легитимностью самого ОРД, а способом их последующего закрепления — в протоколах допросов, осмотров, изъятий и пр. Как подчеркивает С.А. Шейфер, форма фиксации должна соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколам следственных действий: указание на лицо, представившее материал, его индивидуальные признаки, обстоятельства обнаружения, подтверждение показаний заинтересованными лицами [5, с. 103–104]. Отсутствие такой фиксации делает информацию непригодной для включения в качестве доказательства.
4. Законная процессуальная форма собирания доказательств. Любое отклонение от установленного порядка, включая нарушение сроков, отсутствие постановления о проведении следственного действия, неполное разъяснение прав подозреваемому или обвиняемому, влечет недопустимость доказательства. Особую дискуссию вызывает ст. 75 УПК РФ, запрещающая использовать показания подозреваемого или обвиняемого, данные в отсутствие защитника, даже при его добровольном отказе. У. Бернем указывает на противоречие между формальной защитой прав и реальной эффективностью: участие адвоката не гарантирует отсутствие давления, а исключение показаний — лишь формальное соблюдение процедуры [1]. Однако текущий подход ст. 75 направлен на предотвращение системных нарушений, и его применение необходимо сохранять как условие защиты от произвола. Вместе с тем предлагается уточнение формулировки: «Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу, в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, кроме случаев, когда отказ от защитника сделан надлежащим образом в присутствии последнего, о чем должна быть сделана отметка в протоколе следственного действия и наличие ордера юридической консультации в материалах уголовного дела».
5. Законный порядок проверки доказательств. Контроль за допустимостью доказательств осуществляет суд на основании ходатайства участников процесса (ст. 76 УПК РФ). Доказательство, признанное недопустимым, исключается из материалов дела и не может служить основанием для обвинения. В случае выявления нарушений в получении данных ОРД, следователь обязан провести дополнительные действия — допрос, повторную фиксацию, истребование доказательств из иных законных источников. При отсутствии такой коррекции доказательство остается недопустимым.
Таким образом, критерии допустимости доказательств, применительно к результатам ОРД, сводятся к строгому соблюдению четырех условий: (1) трансформация информации из отчета ОРД в процессуальный акт, (2) участие законномочного субъекта, (3) соблюдение установленной формы фиксации, (4) непрерывный контроль со стороны суда. Только при выполнении всех этих условий информация, извлеченная в рамках ОРД, приобретает статус допустимого доказательства. Неукоснительное соблюдение этих критериев является гарантией не только законности уголовного процесса, но и защиты конституционных прав участников судопроизводства.